O QUINTO CONSTITUCIONAL, PREVISTO NO ARTIGO 94 DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 É UMA VERDADEIRA EXCRECÊNCIA QUE FERE FRONTALMENTE A HARMONIA DOS TRÊS PODERES CONCEBIDOS POR MONTESQUIEU – O AUTOR DO ESPÍRITO DAS LEIS [Manoel Serrão].

Com previsão no artigo 94 da Constituição Federal de 1988, a regra do quinto constitucional prevê que 1/5 (um quinto) dos membros de determinados tribunais brasileiros sejam compostos por advogados e membros do Ministério Público Federal ou Estadual, a depender se Justiça Federal ou Estadual. São os Tribunais Regionais Federais e o Tribunal de Justiça de cada Estado e do Distrito Federal e Territórios. Os integrantes do Ministério Público precisam ter, no mínimo, dez anos de carreira, e os advogados, mais de dez anos de exercício profissional, notório saber jurídico e reputação ilibada. CRFB/88, Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.

Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subsequentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação.

Além dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais, após a Emenda Constitucional nº 45/2005, que ficou conhecida como a reforma do Poder Judiciário, o Tribunal Superior do Trabalho e os Tribunais Regionais do Trabalho também passaram a seguir a regra do quinto constitucional, conforme dispõe os artigos 111-A, inciso I, e 115, inciso I, apesar de o artigo 94 não ter sofrido qualquer modificação pela referida emenda. CRFB/88, Art. 111-A. O Tribunal Superior do Trabalho compor-se-á de vinte e sete Ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, nomeados pelo Presidente da República após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo:

I - um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94; CRFB/888, Art. 1155. Os Tribunais Regionais do Trabalho compõem-se de, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região, e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos, sendo:

I - um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94;

(...)

Assim, quatro são os tribunais que atendem à regra do quinto constitucional:

a) Tribunais de Justiça;

b) Tribunais Regionais Federais;

c) Tribunais Regionais do Trabalho;

d) Tribunal Superior do Trabalho.

Vitaliciedade, inamovibilidade e outras garantias do judiciário

De grande importância para a tripartição de poderes, as garantias do judiciário asseguram a independência deste poder para decidir livremente, sem a pressão dos demais. A doutrina divide essas garantias em 2 categorias: garantias institucionais, que protegem o poder judiciário como instituição, e as garantias funcionais, que asseguram a independência e imparcialidade de seus membros.

Garantias institucionais do poder judiciário

São garantias do judiciário de ordem institucional a sua autonomia orgânico-administrativa e sua autonomia financeira. Fonte de pesquisa: [GUSTAVO SOUSA é autor dos artigos do Blog de Constitucional. Graduado em Ciência da Computação e Direito pela Universidade de Brasília, foi aprovado em vários concursos públicos, como Técnico em Informática do SERPRO, Técnico Judiciário do STJ e STF, Analista do Bacen e Perito Criminal Federal da Polícia Federal. É criador de método de estudo baseado em "autocoach”].

Isto posto, é ponto pacífico o preceito normativo inserto no bojo do artigo 2º da Constituição da República Federativa do Brasil, ao definir in ver bis que: 

 “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário".

Ocorre que na teoria o pré-citado princípio da independência e harmonia da tríade dos três poderes constituídos e legitimados no caput da norma constitucional supramencionada, coube, a Montesquieu, jurista e filósofo francês [Charles de Sécondat, Barão de Montesquieu - 1689-1755], autor do Espírito das Leis, não somente elaborar uma teoria completa da divisão dos poderes como também passou a difundi-la por toda a Europa, tornando-se, portanto, uma das bases mais importantes na organização dos Estados Modernos. 

A teoria de Montesquieu tem estupenda repercussão no âmbito da Filosofia Política e nas Constituições escritas que se promulgaram a partir dos fins do século XVIII, tornando-se o maior dogma da ciência constitucional. 

É de notável saber que o nosso sistema constitucional ampara-se na mencionada tríade, e não poderia ser diferente.

A Constituição Federal prevê que 1/5 dos membros dos tribunais sejam compostos por advogados e membros do Ministério Público. Alhures, na prática por vezes navegam em águas turvas, tomam caminhos que maculam o estado democrático e de direito, confrontado-se  com os preceitos maiores consagrados na Carta Magna, mormente, no que tange a invasiva do Poder Executivo, indo além fronteira do Poder Judiciário, e que aberrante mente resiste ao tempo como uma verdadeira excrescência, que infelizmente ou felizmente, já não mais comporta no Estado  Moderno, donde se concluir que são sobras, restolhos e restos do entulho autoritário, e do fantasma que paira na lembrança e na história recente da política brasileira, que de forma acintosa fere e esgana a toda prova a legitimação do princípio da independência e harmonização dos três poderes.

Por isso, antes de tudo, deve na condição de mancha indelével ser expurgada de vez do nosso ordenamento jurídico. Depende, especialmente, dos nossos legisladores.

Diferentemente do que propõe Montesquieu, a verdade é que por obra e graça de uma legislação caduca, atemporal, cínica, arbitrária – e coisas que tais -, existe uma vinculação legal, que prevista na norma legal, contudo de cunho amoral, imoral diante da promiscuidade em que se entrelaçam o Poder Judiciário e o Poder Executivo.

É de bom alvitre giz ar que ainda hoje o poder executivo, e decerto é assim que funciona o sistema, exerce o poder e a prerrogativa de escolha e decisão na lista tríplice das vagas que por lei pertencem à OAB, ao Ministério Público, destinadas ao preenchimento dos cargos de Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados da Federação, dos Procuradores do Ministério Público, tal como ocorrem também para os cargos dos Tribunais Superiores e das Procuradorias a nível federal.

Ora, é de se crer pela obviedade do sistema de escolha que mencionado "escrutínio" é puramente nefando e de cunho absolutamente político. Cartas marcadas que subtrai do ato e da pessoa certa harmonização em face da permissividade de tal escolha sempre favorecer os apadrinhados, os aliados políticos, os partidários, os aparentados, as amizades, os lobistas, etc.  Do que necessariamente, e teria de sê-la assim, por competência técnica, isto é, notável conhecer jurídico, reputação ilibada, honra dês, probidade, etc. 

Os membros, os conselhos das instituições indicam e/ou escolhem e/ou votam numa lista sêxtupla, contudo, no tríplice quem dar a palavra final, quem bate o martelo, isto é, quem escolhe e decide se um membro de outro poder, in caso, do Poder Judiciário, assume a vaga destinada para o mister, é simplesmente o chefe do Poder Executivo, Excelentíssimo Governador do Estado, ou em outras situações, ainda que os sabatine o Senado, o Excelentíssimo Senhor Presidente da República.

Com efeito, não bastasse à feiura do imbróglio, da ingerência, da ferida imposta e do arranhão à autonomia e independência do Poder Judiciário, ainda prevalece à barganha, o favorecimento do toma lá dá cá, pois confesso que o dedo indicativo do Executivo na mencionada escolha, isto é,  de um cidadão do seu foco e universo político para ocupar um cargo no Judiciário é de lamentável aberration, o que certamente compromete não só a lisura, porém, mormente, a legitimidade e a imparcialidade do referido servidor para o exercício e transparência da sua nobilíssima missão.

A impertinência tem cheiro e aroma de favores que certamente e sem demora algum dia lá na frente ou num futuro bem próximo haverá de ser correspondido, quão precisamente devolvido, sob pena de configura-se o sentimento da ingratidão por parte do agraciado. É uma verdadeira promiscuidade entre poderes contrários aos seus verdadeiros propósitos e fins a que se destinam e a sociedade como um todo.

A ex-presidente do STF (Supremo Tribunal Federal), Carmen Lúcia, foi indicada pelo ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (2003-2010) e tomou posse em 21 de junho de 2006.

O ministro Ricardo Lewandowski foi indicado por Luiz Inácio Lula da Silva (2003-2010) para integrar o STF e tomou posse no dia 16 de março de 2006.
O ministro Gilmar Mendes foi indicado ao STF pelo ex-presidente Fernando Henrique Cardoso (1995-2002) e assumiu em 20 de junho de 2002.

O ministro e atual presidente do STF Dias Toffoli foi indicado ao STF por Luiz Inácio Lula da Silva (2003-2010) e assumiu em 23 de outubro de 2009.

O ministro Luiz Edson Fachin foi indicado para o STF por Dilma Rousseff e assumiu o cargo em 16 de junho de 2015.

O ministro Luís Roberto Barroso foi indicado por Dilma Rousseff para ocupar uma vaga no STF e tomou posse em 26 junho de 2013.

O ministro Luiz Fux foi indicado ao STF pela ex-presidente Dilma Rousseff e assumiu em 3 de março de 2011.

A ministra Rosa Weber foi indicada ao STF por Dilma Rousseff e assumiu em 19 de dezembro de 2011.

O ministro Marco Aurélio Mello foi indicado ao STF pelo ex-presidente Fernando Collor (1990-1992) e assumiu em 13 de junho de 1990.

O ministro Celso de Mello, membro mais antigo do STF, foi indicado pelo ex-presidente José Sarney (1985-1990) e tomou posse no dia 17 de agosto de 1989.

O jurista Alexandre de Moraes foi indicado pelo presidente Michel Temer e teve seu nome aprovado pelo Senado em 22 de fevereiro de 2017. Ele assume a vaga deixada por Teori Zavascki, morto na queda de um avião em Paraty (RJ).

É do conhecimento de todos, que ao distinguir os três poderes, Montesquieu sintetizou as razões pelas quais eles devem estar separados:

 “A liberdade política somente existe nos governos moderados. Mas nem sempre ela existe nos governos moderados. Só existe quando não se abusa do poder, mas é uma experiência eterna que todo homem que detém o poder é levado à dele abusar: e vai até onde encontra limites. Quem diria? A própria virtude precisa de limites. Para que não se abuse do poder é necessário que pela disposição das coisas o poder limite o poder".

E complementa o seu pensamento expondo Montesquieu quer: “Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistrados, o Poder Legislativo está unido ao Poder Executivo, não há liberdade, pois é de se esperar que o mesmo monarca ou assembleia faça leis tirânicas e as execute tiranicamente. 

Não há também liberdade, se o poder de julgar não está separado do Poder Legislativo e do Executivo.

Se aquele estiver unido ao Poder Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos será arbitrário, pois o juiz será também legislador. 

Se o poder de julgar estiver unido ao Poder Executivo, o juiz terá a força do opressor. 

Tudo estará perdido se o mesmo homem ou a mesma assembleia de notáveis ou de nobres ou do povo exerce os três poderes, o de fazer as leis, o de executar as resoluções e o de julgar os crimes ou dissídios dos particulares". [Op. cit. e loc. cit.].

 “Eu sirvo, tu serves, nós servimos" - assim reza também aqui a hipocrisia dos governantes. “E ai quando o primeiro amo não é mais do que o primeiro servidor” [Assim Falava Zaratustra - Friedrich Nietzsche].

Manoel Serrão da Silveira Lacerda – Advogado, Poeta e Professor de Direito.